何家弘：聂树斌案——姗姗来迟的正义

2015年中共中央、国务院印发的《生态文明体制改革总体方案》指出生态文明体制改革的理念包括发展与保护相统一和绿水青山就是金山银山，该理念的进一步具体化就是发展是第一要务，发展是硬道理，但发展必须是绿色发展、循环发展、低碳发展，必须保护好自然生态，平衡好发展和保护的关系。

[14]参见《里约宣言》原则五和原则八。在实际工作中，协调发展原则就成为使环境保护工作让位于经济建设和社会发展的原则，使环境保护配合经济建设和社会发展所需。

当然，也有部分环境单行法直接表述其具体的环境保护目的，对总体目的避而不言，但是，这并不意味着非绿色发展理念和绿色发展理念对其实施没有影响。环境法必须使这种硬约束在法律上坚硬起来。另一方面，即使人们在传统法律中已经对部分环境要素加以重视，如土地，则这种环境要素也是作为人与人之间财产权利的客体对待，而不是作为人与人之间财产关系的一种中介要素对待的，也即人们重视的是财产而不是绿色。参见《马克思恩格斯选集》(第三卷)，人民出版社2012年版，第998页。因此，对传统法律，其核心目标和直接任务不变，我们只能要求其在有效实现其传统任务的时候照顾到环境保护的需要，也即以环境友好的方式实现其传统任务。

[9]但是，经济增长又存在两个方面的限制因素，一是生物圈承受人类活动影响的能力的有限性，二是社会技术状况和环境资源方面的社会组织不合理。[37]如1984年制定、1998年最后修订的《森林法》，其立法目的之一都是适应社会主义建设和人民生活的需要。第三，用的判断有利于区分挪用类型的成立条件与挪用犯罪的处罚条件。

第一，挪用犯罪的处罚范围需要用来限定。此外，由于存在资金挪移人与资金使用人非同一人，而出现使用人使用资金的具体用途与原初挪移资金时声称的用途不一致的情形，如使用人原本对挪移人声称需要资金购买生产所需的原材料，而实际上使用人将挪移的资金用于赌博。[23]参见谢锡美：《挪与用之关系及其在挪用型犯罪中的定位思考》，载《中国刑事法杂志》2003年第5期。而刑法规定的数额较大超过三个月未还营利活动非法活动等，均属于处罚条件，也即仅涉及是否予以处罚、怎样予以处罚的问题。

第一次改变体现单位意志的不成立挪用，如单位为谋求高于银行存款的收益，集体决定将单位资金借给张三炒股，与张三约定按照资金的10%支付单位利润。这里的丧失支配是指从本单位支配到非本单位支配的第一次改变。

[2]参见李强：《挪用公款罪中归个人使用的解释逻辑》，载《法学》2015年第4期。此外，最高人民法院批复的观点还存在另一个问题，即如果同一笔资金中的部分资金用于非法活动、部分资金用于营利活动、部分资金用于生活所需时，应当如何确定追诉期限的起算时点呢？ 将挪用型犯罪的追诉期限确定为犯罪行为终了之日还有一个引导犯罪人早日改恶从善的显著优点：行为人早日归还被挪用的单位资金，较之于没有归还被挪用单位资金的行为人，具有超过追诉期限不予追诉的可能，而没有归还单位资金则一直处于被追诉的威慑之下，因而按照这一规则确定追诉期限的起算时点，对犯罪人具有一定的激励作用。[30] 由此可见，对挪用型犯罪追诉期限起算时间节点的分歧，源于对挪用型犯罪犯罪形态的认识差异：即挪用型犯罪究竟是即成犯还是继续犯抑或是状态犯。[10]参见王波峰、陈诏：《挪用公款存银行用于完成银行存款指标的性质认定》，载《中国检察官》2013年第10期。

仅考虑挪的话，会导致挪用型犯罪的处罚范围过度扩张。在资金数额计算方面，有的主张总和法，认为挪用资金进行营利活动或者非法活动的，数额均累计计算。[22]参见肖海珊：《挪而未用案件的司法认定》，载《检察实践》2005年第1期。本文认为，在此种情形下，依然应当按照实际用途来认定资金的具体用途，因为资金挪移人既然将资金支配转移给资金使用人，就具有对资金使用人可能将资金用于各种具体用途可能性的概括认识，因而以实际用途来认定资金的具体用途，在刑法理论上并无障碍。

在占有方式改变的情形下，单位还是可以按照原有的用途支配资金，如用于发放工资、购买生产资料，等等。[11] 在理解改变单位资金的支配关系时是否体现单位意志时，并非以是否由单位集体讨论决定为依据，而是以是否为了单位利益、改变单位资金的支配时单位是否获得相应的对价为判断标准。

《物权法》第39条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。如：行为人于2017年3月11日挪用公款5万元用于个人购买汽车，于同年3月31日挪用5万元归还3月11日挪用的5万元，于同年4月30日挪用5万元归还3月31日挪用的5万元，于同年5月31日挪用5万元归还4月30日挪用的5万元，于同年6月30日挪用5万元归还5月31日挪用的5万元。

实际上，挪用型犯罪中挪与用系并列关系，用之于挪用的成立发挥着重要作用。有的认为挪用型犯罪为继续犯，主张追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。[30]参见姚一鸣：《挪用资金连续犯的认定及其追诉期限》，载《人民司法(案例)》2009年第12期。【中文关键词】 挪用关系。其次，用包括一般意义与具体用途两个层次的含义。[20]参见金石：《私营企业内部借款行为的入罪与出罪》，载《中国检察官》2018年第2期(下)。

在挪用型犯罪中，虽然改变单位资金占有或者用途的行为——也即挪的行为一经实施即已完成，但对于单位资金的支配——也即用的行为依然持续直至归还。[14]参见陈洪兵：《论挪用公款罪实行行为》，载《福建江夏学院学报》2015年第3期。

因为同一笔资金既可以同时用于非法活动营利活动，也可能暂时摆放在账上而闲置。[17]参见贺海港：《挪而未用之定性研究——兼论挪用公款罪的既遂标准》，载《法学杂志》2009年第1期。

【注释】 作者简介：王飞跃(1969-)，男，湖南洞口人，中南林业科技大学政法学院教授，吉首大学法学与公共管理学院特聘教授，主要研究方向：刑事法学。由于不少学者误将一般意义上的用混淆为资金的具体用途，才提出了挪而不用的问题。

因而在同为完成银行存款指标的情形下，如果单位丧失了对资金的支配，则成了挪用，如被告人张某、赵某挪用公款案中，张某将公款转入赵某公司的账户内，该笔公款已脱离张某所在公司的支配。徐颖：《挪用公款罪中挪而未用行为的性质分析》，载《湖北警官学院学报》2014年第8期。[32]当然，如何科学地设计我国刑法中的追诉期限制度，确实值得讨论。[13]参见周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第1042页。

按照挪而不用成立未遂的逻辑，此种情形下行为人的行为属于挪用资金进行非法活动的未遂，于是出现行贿这一目的行为尚且不需要予以刑法评价，而准备资金这一在行贿行为中属于犯罪预备的行为，却足以导致挪用资金进行非法活动成立未遂，显然荒谬。[14]这一主张本文完全赞同。

此外，一般意义上的用是以挪移资金的人为角度进行考察的。之所以本文也认为吕某的行为不成立犯罪，理由并不在于该笔资金没有被使用，而是因为资金支配的改变体现了单位意志。

有学者认为，对于经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不能以挪用公款罪定罪处罚。[26]在挪用时间的计算方面，有的主张单次确定法——多次挪用单位资金进行其他活动，数额较大，并以后次挪用归还前次挪用的，挪用时间应分别计算，如果案发前所有挪用都未超过三个月，或者虽然超过三个月但在案发前已全部归还的，即使累计数额较大，也不应定罪。

但要构成挪用型犯罪，还取决于是否将资金用于非法活动、或者用于经营活动且数额较大、或者归个人使用数额较大且超过三个月未还。[21]近些年将以票易款行为以挪用型犯罪予以处罚的裁判不断出现，如河南省新乡市中级人民法院(2016)豫07刑终字第19号《刑事裁定书》，江苏省江阴市人民法院(2014)澄刑初字第1903号《刑事判决书》，山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2013)新刑初字第58号《刑事判决书》，河南省汝阳县人民法院(2011)汝少刑初字第8号《刑事判决书》。具体用途 何谓挪用之用，是长久困扰我国刑法学界的一个难题：虽然最高人民法院先后于1998年、2001年出台了关于挪用公款的两个司法解释，全国人大常委会于2003年出台了关于挪用公款罪的立法解释，司法实践中关于归个人使用的认定依然存在争议与疑惑，并由此导致对于挪用型犯罪追诉期限的确定、挪用型共同犯罪的认定、罪数的认定、多次挪用单位资金时资金数额的计算以及由此衍生出来的挪而未用挪而不用的定性等诸多问题产生截然相反的观点。[6]前述解释出台后，依然未能统一实务界关于归个人使用的理解，这可从实务部门撰写的文章略见一斑，参见黄国盛：《集体挪用公款给个人使用的行为定性》，载《中国检察官》2015年第2期(下)。

杨新京、郭莉：《国有单位领导集体决定挪用公款的司法定性》，载《中国检察官》2015年第12期(下)。因此，挪用类型的成立与挪用型犯罪的成立，有如诈骗类型的成立与诈骗犯罪的成立一样，属于两个方面的问题——因为使用了虚构事实、隐瞒真相的手段，虽然成立诈骗类型，如果未达数额较大标准的，也不成立诈骗犯罪。

[5]应当说，这一对于有关归个人使用解释与理解的批判可谓一语中的。单位关联人占有，是指单位为了其自身利益，将原本应由其自身占有的资金，交由单位内部员工、关联企业、单位认可的第三人占有资金。

[13]本文不完全赞同这一主张。如单位领导集体决定将公司资金作为本单位职工的入股资金，属于挪用。